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濮阳百姓:状师:上市公司董监高“不担保声明”不具有免责法令效力

来源:申博官方网 发布时间:2020-04-27 浏览次数:

4月24日,深圳市兆新能源股份有限公司(下称“兆新股份”或“公司”)在巨潮资讯网发布《2019年年度报告》(下称“2019年年报”或“年报”),年报重要提示部分载明了兆新股份董监高的异议声明。根据年报披露信息,全体董监高表示异议的原因主要有:会计师事务所出具了无法表示意见的《审计报告》和否定意见的《内部控制鉴证报告》,公司内控存在重大缺陷,公司违规融资、为大股东违规提供担保、会计处理存在调节,相关事项缺乏商业实质、充分证据、合理解释、事实尚未查清等。结合年报中董监高任职状态来看,全体现任董监高均对年报提出了异议。

不过,公司各董监高虽对2019年年报集体“反水”,但是具体情况有所差异:有的董监高虽声明“无法保证”年报所披露信息的真实、准确、完整,却又投赞成票同意披露年报;有的董监高则是在声明“无法保证”的同时投了弃权票。那么,在新《证券法》下董监高不保证声明的法律效力如何?不同情形下是否应有所区别呢?本文试对此进行分析。

上市公司董监高在信息披露中的保证责任

1.保证责任的法律依据

上市公司董监高在信息披露中的保证责任在《证券法》(2014年修订)(下称“旧《证券法》”)和《证券法》(2019年修订)(下称“新《证券法》”)中均有直接规定。

旧《证券法》第68条要求“上市公司董事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见。上市公司监事会应当对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见。上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整”。

在此基础上,新《证券法》第82条从三个方面进行了完善:第一,新增要求监事对发行文件和定期报告签署书面确认意见。此规定强调了监事的保证责任,也从形式上实现了对董监高要求的一致性。第二,扩充了董监高保证责任的内容。董监高除应当保证信息披露的真实、准确、完整外,还应当保证信息披露的及时性和公平性。更加严谨、全面,也符合信息披露的内在要求。第三,赋予了董监高信息披露异议权。董监高在无法保证证券发行文件和定期报告内容的真实性、准确性、完整性或者有异议时,应当在书面确认意见中发表意见并陈述理由,并且应当被披露。这从法律上为董监高表达异议提供了途径,但是该规定并未明确董监高表达异议后的法律效果。

此外,中国证监会发布的《上市公司信息披露管理办法》第24条、第58条,《信息披露违法行为行政责任认定规则》(下称《认定规则》)第3条及《最高人民法院印发〈关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要〉的通知》(下称《座谈会纪要》)之“四、关于上市公司信息披露违法责任人的证明问题”中也均有相应规定。

2.保证责任的法理基础

第一,信息披露制度是证券市场的基石。严格的信息披露是解决资本市场信息不对称、保护中小投资者利益的根本措施,也是证券市场注册制改革及长期健康稳定发展的重要保障。信息披露义务人披露的信息,应当真实、准确、完整,简明清晰,通俗易懂,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,并且应当及时、公平地披露信息。

第二,上市公司董监高的保证责任是落实信息披露制度的保障。相较于一般工作人员,董监高在上市公司中“位高权重”,既有决策、管理或监督的职权,又有明显的信息优势,能够及时获得上市公司内部信息。因此,要求董监高承担信息披露的保证义务具有合理性和可行性。如果不对上市公司董监高课以严格的保证责任,将降低其勤勉履职的压力,进而在一定程度上使信息披露要求落空。

3.保证责任的延伸——归责原则中的“过错推定”

保证责任的延伸便是在处罚程序中实行“过错推定”的归责任原则。《认定规则》第15条、第17条明确规定了董监高和一般工作人员之间不同的责任标准和证明方式。针对董监高的责任认定采用“过错推定”原则,即只要发生信息披露违法行为,就推定董监高存在过错并接受相应的行政处罚,除非能够证明已勤勉尽责;除董监高之外的其他人员,需要达到“确有证据证明其行为与信息披露违法行为具有直接因果关系”,即严格按照行政法的一般原则,由行政机关举证证明行政相对人具有违法行为,才能认定其责任。

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